U-I-211/11-26
24. 5. 2012
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno
ustavnosti, začetem s pobudama družbe Adria Airways, d. d., Ljubljana, ki jo
zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Ljubljana, in
družbe Cetis, d. d., Celje, ki jo zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in
odvetniki, o. p., d. o. o., Celje, na seji 24. maja 2012
odločilo:
1. Druga alineja četrtega odstavka 42. člena
Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 18/11)
se razveljavi.
2. Tretji odstavek 47. člena in četrti
odstavek 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem,
transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 72/11 –
uradno prečiščeno besedilo) se razveljavita v delih, v katerih se nanašata na
drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju.
Obrazložitev
A.
1. Pobudnici družbi Adria Airways in Cetis
izpodbijata drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju
(v nadaljevanju ZJN-2), družba Adria Airways pa izpodbija tudi tretji odstavek
47. člena in četrti odstavek 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem,
energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju
ZJNVETPS). Slednja svoj pravni interes utemeljuje z navedbo, da je bil njen
glavni izvršni direktor član nadzornega sveta družbe Vegrad, d. d., Velenje,
nad katero je bil 1. 9. 2010 začet postopek prisilne poravnave, 6. 10. 2010 pa
stečajni postopek. To naj bi pomenilo, da je družba Adria Airways od 30. 3.
2011, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnih
naročilih (Uradni list RS, št. 18/11 – v nadaljevanju ZJN-2C), ki je dodal
sporno določbo, oziroma od 18. 6. 2011, ko je začel veljati ZJNVETPS,
izključena iz vseh postopkov javnih naročil, kar izhaja iz priloženih sklepov
Državne revizijske komisije. Družba Cetis svoj pravni interes utemeljuje z
navedbo, da sta bila člana njenega nadzornega sveta hkrati člana uprave družbe
Zvon Dva Holding, d. d., Maribor, nad katero je bil 31. 3. 2011 začet postopek
prisilne poravnave, in da je zato izključena iz vseh postopkov javnih naročil.
2. Pobudnica družba Adria Airways zatrjuje
neskladje izpodbijanih določb ZJN-2 in ZJNVETPS z 2. členom, drugim odstavkom
14. člena, 23., 25., 27., 66. in 74. členom Ustave. Zatrjuje, da je kršeno
načelo zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave, ker pobudnica v trenutku
zaposlovanja glavnega izvršnega direktorja ni mogla vedeti, da bo to lahko
vplivalo na njeno sposobnost kandidiranja na javnih razpisih, in da svojih
ravnanj ni mogla ustrezno in pravočasno prilagoditi. Za uveljavitev izpodbijane
določbe ZJN-2 je bil namreč določen le 15-dnevni rok. Take spremembe zakonske
ureditve pobudnica ni mogla predvideti, ker predlog zakona ni določal sankcije,
določene z izpodbijano določbo ZJN-2. Zakonodajalec naj za sprejetje
izpodbijane določbe ZJN-2 ne bi imel nobenega legitimnega razloga, poleg tega
pa naj bi šlo za ukrep, ki omejuje konkurenco. Drugi odstavek 14. člena Ustave
naj bi bil kršen, ker izpodbijana določba ZJN-2 enako obravnava položaje, ki se
med seboj bistveno razlikujejo: ne razlikuje med posamezniki, ki so odgovorni
za nastop postopka zaradi insolventnosti, in posamezniki, ki so ravnali z vso
skrbnostjo, kot jim jo nalagata Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi
insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/07, 40/09,
59/09, 52/10, 106/10, 26/11 in 47/11 – ZFPPIPP) in Zakon o gospodarskih družbah
(Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11 in 91/11 – ZGD-1).
Določba je po mnenju pobudnice arbitrarna in nepravična, saj je povsem
zanemarjen subjektivni element ravnanja posameznikov. Opozarja na stransko
kazen iz prvega odstavka 15.a člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za
kazniva dejanja (Uradni list RS, št. 98/04 – uradno prečiščeno besedilo in
65/08 – ZOPOKD), ki naj bi ji bila sankcija iz druge alineje četrtega odstavka
42. člena ZJN-2 podobna, vendar naj bi bila med njima pomembna razlika:
stranska kazen se uveljavi na podlagi pravnomočne sodbe, izločitev iz postopka
javnega naročanja pa se uveljavi de facto, čeprav odgovornost posameznika ni
ugotovljena v sodnem postopku. Zato naj bi bila izpodbijana določba ZJN-2 v
neskladju tudi z domnevo nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Ker krivda za
nastanek razlogov za začetek postopka zaradi insolventnosti ni ugotovljena v
sodnem postopku, je po mnenju pobudnice podana tudi kršitev 66., 23. in 25.
člena Ustave. Svobodna gospodarska pobuda iz 74. člena Ustave pa naj bi bila
kršena, ker je pobudnica kot delodajalka omejena pri izbiri delavcev, saj ne
more več prosto zaposlovati in mora kandidate diskriminirati na podlagi
pretekle zaposlitve. Vsi navedeni posegi v ustavne pravice po mnenju pobudnice
ne prestanejo strogega testa sorazmernosti. Pobudnica navaja še, da Direktiva
2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju
postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, 30. 4.
2004, str. 114–240, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str.
132–262, v nadaljevanju Direktiva 2004/18) ne določa sankcije, kot jo določa
izpodbijana določba ZJN-2.
3. Pobudnica družba Cetis zatrjuje neskladje
izpodbijane določbe ZJN-2 z 2., 14. in 74. členom Ustave. Navaja, da naj bi bil
namen zakonodajalca iz postopkov javnega naročanja izločiti ponudnike, ki so v
stečajnem postopku ali pa so s takimi osebami povezani. Vendar pa po mnenju
pobudnice ta namen ni bil dosežen, saj izpodbijana določba ZJN-2 bistveno
preširoko določa krog subjektov, ki jih je treba obvezno izločiti iz postopka
javnega naročanja. Tako določeni krog subjektov, ki lahko sodeluje v postopku
javnega naročanja, naj bi pomenil grob poseg v svobodno gospodarsko pobudo, saj
so zajeti tudi subjekti, pri katerih ni nobene objektivno utemeljene
nevarnosti, da se zaradi njihove plačilne nesposobnosti ne bi moglo izvesti
javno naročilo. Za tak poseg naj ne bi bilo nobenega utemeljenega razloga in
zato ne more prestati strogega testa sorazmernosti. Izpodbijana določba naj bi
kršila tudi načelo enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave zaradi enakega
obravnavanja različnih pravnih položajev, in sicer subjektov v stečajnem
postopku ter z njimi povezanih ponudnikov na eni strani in subjektov v postopku
prisilne poravnave ter z njimi povezanih ponudnikov na drugi strani.
Izpodbijana določba ZJN-2 pa naj bi bila tudi v neskladju z načelom jasnosti in
določnosti predpisov iz 2. člena Ustave. Določba po mnenju pobudnice ne daje
jasnega odgovora na vprašanje, ali so na njeni podlagi iz postopkov javnega
naročanja obvezno izključeni tudi ponudniki, nad katerimi so bili začeti
postopki prisilne poravnave oziroma prisilne likvidacije.
4. Državni zbor Republike Slovenije na
navedbe v pobudah ni odgovoril.
B. – I.
5. Ustavno sodišče je pobudi sprejelo in ju
zaradi skupnega obravnavanja in odločanja združilo. Ker so bili izpolnjeni
pogoji iz četrtega odstavka 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list
RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZUstS), je
nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
6. Pobudnika izkazujeta pravni interes le za
presojo določenih delov izpodbijane določbe, in sicer družba Adria Airways za
del, ki se nanaša na člana poslovodnega organa, ki ne sme biti kadar koli v
dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja član
nadzornega organa subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek, družba
Cetis pa za del, ki se nanaša na člana nadzornega organa, ki ne sme biti kadar
koli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega
naročanja član poslovodstva subjekta, nad katerim je bil začet stečajni
postopek.[1] V opisanem delu izkazuje družba Adria Airways tudi pravni interes
za oceno ustavnosti tretjega odstavka 47. člena in četrtega odstavka 48. člena
ZJNVETPS, ki se sklicujeta na 42. člen ZJN-2.
7. Ustavno sodišče pri odločanju o ustavnosti
in zakonitosti predpisa ni vezano na predlog iz pobude, temveč lahko oceni tudi
ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa, katerih
ocena ustavnosti ali zakonitosti ni bila predlagana, če so te določbe v
medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve (30. člen ZUstS). Druga
alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 je tako povezana celota, da ločena
presoja z vidika navedb pobudnic ne bi bila smiselna. Zato je Ustavno sodišče
začelo postopek tudi za oceno ustavnosti preostalih delov druge alineje
četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 ter tretjega odstavka 47. člena in četrtega
odstavka 48. člena ZJNVETPS. Glede na to, da ti deli izpodbijanih določb ne
odpirajo novih vprašanj ustavnosodne presoje in se njihova vsebina giblje v
okviru navedb in zatrjevanj iz pobud, je Ustavno sodišče štelo, da je imel
Državni zbor možnost pojasniti svoja stališča že v odgovoru na pobudi.
B. – II.
Presoja druge alineje četrtega odstavka 42.
člena ZJN-2
8. Druga alineja četrtega odstavka 42. člena
ZJN-2 določa, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata
ali ponudnika, če je bil njegov član poslovodstva ali nadzornega organa ali
zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi
insolventnosti in prisilno prenehanje, kadar koli v dveh letih pred iztekom
roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja družbenik z lastniškim
deležem, večjim od 25 odstotkov, ali delničar z lastniškim deležem, večjim od
25 odstotkov, ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik
subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne
poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.
9. Zadovoljevanje obsežnih, stalnih in
raznovrstnih potreb, ki v pretežni meri služi tudi nemotenemu izvrševanju
javnih služb, je za nemoteno funkcioniranje države in oskrbo z javnimi
dobrinami, ki je mnogokrat ustavnopravno varovani cilj (varstvo okolja,
socialno varstvo, zdravstveno varstvo ipd.), bistvenega pomena (prim. odločbo
Ustavnega sodišča št. U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002, Uradni list RS, št.
105/02, in OdlUS XI, 231, 10. točka). Ureditev javnega naročanja ima pomembno
gospodarsko[2] in politično vlogo. Slednja se kaže v krepitvi zaupanja javnosti
v delo države in njenih organov in s tem prepričanja o smotrni porabi sredstev,
ki jih prispevajo davkoplačevalci.[3] Gospodarna, učinkovita in uspešna poraba
javnih sredstev kot eden izmed temeljnih ciljev urejanja javnih naročil se kaže
zlasti v razmerju med vloženimi sredstvi, torej plačilom in pridobljeno
vrednostjo. Z določenimi sredstvi naj se doseže čim večji učinek oziroma
določen učinek naj se doseže s čim manjšimi sredstvi.[4] Z ureditvijo javnih
naročil pa se med drugim zasledujejo tudi cilji zagotavljanja konkurenčnosti
med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave
ponudnikov in sorazmernosti (5. člen ZJN-2).[5] Obstoj visokega finančnega
tveganja in tesno medsebojno sodelovanje javnega in zasebnega sektorja imata za
posledico, da se na področju javnih naročil pojavljajo tveganja slabih
poslovnih praks, kot so nasprotja interesov, favoriziranje in korupcija.
Učinkoviti mehanizmi za preprečevanje slabih poslovnih praks pri javnih
naročilih tako niso potrebni le zaradi zagotovitve poštene konkurence, temveč
lahko veliko prispevajo tudi k uspešnemu boju proti gospodarskemu kriminalu.[6]
Ko država ureja postopke javnega naročanja in kriterije za izbiro
najugodnejšega ponudnika, se zastavlja vprašanje, kakšno je ustavnopravno varstvo
ponudnikov, praviloma gospodarskih subjektov, ki so v primerjavi z naročnikom
gospodarsko šibkejša stranka.
10. Ustava vsem gospodarskim subjektom pri
njihovem gospodarskem poslovanju zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi
odstavek 74. člena Ustave), kar pomeni predvsem svobodno ustanovitev
gospodarskega subjekta (pod zakonskimi pogoji), njegovo vodenje v skladu z
ekonomskimi načeli (upoštevaje prisilne predpise), svobodno izbiro dejavnosti,
s katero gospodarski subjekti uresničujejo svoje pridobitne interese v
konkurenci na tržišču, izbiro poslovnih partnerjev in podobno, ne glede na
velikost, statusno obliko ali druge značilnosti (odločba Ustavnega sodišča št.
U-I-59/03 z dne 13. 5. 2004, Uradni list RS, št. 58/04 in 61/04, in OdlUS XIII,
33, 7. točka).
11. Oddaja javnega naročila enemu izmed
ponudnikov in kriteriji za izbiro ponudnika praviloma niso predmet varstva, ki
ga zagotavlja svobodna gospodarska pobuda iz prvega odstavka 74. člena Ustave.
Kljub temu, da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi
država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije (tako že v
odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-169/00, 10. točka). Pri javnem naročilu
nosilec oblasti ne vpliva na konkurenco na trgu od zunaj, kot oblast, temveč je
sam udeleženec na trgu, in sicer na strani povpraševanja, saj z javnim
naročilom vzpostavi konkurenčno tekmovanje med potencialnimi ponudniki. Pri tem
so pravila oziroma kriteriji, ki jih postavi naročnik, in izbira postopka
oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku praviloma stvar naročnika.
Ponudnik je vselej izpostavljen tveganju, da ne bo izbrana njegova ponudba,
temveč ponudba drugega ponudnika, ki je ugodnejša za naročnika. Tako svobodna
gospodarska pobuda ne zagotavlja možnosti za uspeh v konkurenčnem boju niti
možnosti prihodnjega zaslužka, temveč sta tako uspeh kot zaslužek odvisna od
tveganj, povezanih s stalnimi spremembami tržnih razmer.
12. Kadar država nastopa kot udeleženec na
trgu, mora spoštovati pravila, ki zagotavljajo konkurenco in preprečujejo njeno
omejevanje, še posebej pravila, ki prepovedujejo zlorabo prevladujočega
položaja. Vendar ni temeljni namen javnih naročil, da bi z njimi država
varovala konkurenco ali zagotovila zadostno ponudbo za svoje povpraševanje.
Njihov glavni cilj je, da država gospodarno in ekonomsko učinkovito ter uspešno
ravna z javnimi sredstvi, kar je v splošnem javnem interesu. Konkurenca med
ponudniki za določeno javno naročilo pa je sredstvo za dosego tega cilja, ki ga
mora država spoštovati. Zato pri položaju ponudnikov pri javnem naročilu ne gre
za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka
74. člena Ustave.
13. To pa ne pomeni, da je država pri
določanju kriterijev za izbiro in določitvi postopka javnega naročanja povsem
prosta. Zavezuje jo načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave, ki
zahteva, da je v postopku oddaje javnega naročila omogočeno, da je lahko vsakdo
pod enakimi pogoji izbran za izvedbo javnega naročila (prim. odločbo Ustavnega
sodišča št. U-I-296/96 z dne 19. 3. 1998, Uradni list RS, št. 42/98, in OdlUS
VII, 53).[7], [8] Bistvo ustavnopravnega varstva[9] pri določanju kriterijev za
razlikovanje med ponudniki po drugem odstavku 14. člena Ustave je, da so
kriteriji za razlikovanje stvarno utemeljeni in ne arbitrarni. Zato je Ustavno
sodišče preizkusilo, ali je v obravnavanem primeru tej zahtevi zadoščeno.
14. V prvem do četrtem odstavku 42. člena
ZJN-2 gre za ureditev osnovne sposobnosti kandidata ali ponudnika, ki je
namenjena obvezni izključitvi določenih subjektov iz nastopanja na javnih
naročilih. Naročnik mora namreč izločiti iz postopka javnega naročanja
subjekte, ki izpolnjujejo zakonski dejanski stan iz navedenih določb. Tako
morajo biti na primer iz postopka javnega naročanja izločeni ponudniki, ki so
bili sami ali njihovi zakoniti zastopniki pravnomočno obsojeni zaradi
taksativno naštetih kaznivih dejanj (prvi odstavek 42. člena ZJN-2). Nadalje
morajo biti izločeni ponudniki, ki so uvrščeni v evidenco ponudnikov z
negativnimi referencami (tretji odstavek 42. člena ZJN-2), ki so v stečajnem
postopku (prva alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2), ki imajo neplačane
davčne obveznosti in/ali neplačane prispevke za socialno varnost (tretja in
četrta alineja 42. člena ZJN-2). Na podlagi izpodbijane določbe ZJN-2 pa morajo
biti izločeni ponudniki, če je bil član njihovega poslovodstva ali nadzornega
organa ali zastopnik po ZFPPIPP kadar koli v dveh letih pred iztekom roka za
oddajo ponudb v postopku javnega naročanja družbenik z lastniškim deležem, večjim
od 25 odstotkov, ali delničar z lastniškim deležem, večjim od 25 odstotkov, ali
član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je
bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek
prisilnega prenehanja. V šestem odstavku 42. člena ZJN-2 so urejeni primeri
fakultativne izločitve ponudnikov iz postopka javnega naročanja, kar pomeni, da
ima naročnik možnost izbire, ali bo ta kriterij uveljavil v posameznem javnem
naročilu.
15. Navedeno pomeni, da zakonodajalec v prvem
do četrtem odstavku 42. člena ZJN-2 razlikuje med subjekti, ki kriterije za
izločitev izpolnjujejo in morajo biti zato izločeni iz postopka javnega
naročanja, in tistimi, ki teh kriterijev ne izpolnjujejo in lahko zato
sodelujejo v postopku javnega naročanja. Vprašanje, ki se zastavlja v
obravnavanem primeru, je, kateri razlogi so zakonodajalcu narekovali
razlikovanje med subjekti iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 in
drugimi subjekti, čeprav so vsi v bistveno enakem položaju, ko se potegujejo
(konkurirajo) za pridobitev javnega naročila.
16. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je
zakonodajalec imel namen preprečiti sodelovanje v postopkih javnega naročanja
tistim ponudnikom, ki naj bi s svojim ravnanjem povzročili stečajni postopek
ali postopek prisilne poravnave družb, katerih lastniki so bili, ali pa so bili
v teh družbah člani vodstva.[10] Naročniku je zakonodajalec želel zagotoviti
instrument, s katerim bi lahko odklonil ponudnika, ki je v preteklosti izvajal
slabe oziroma nepoštene poslovne prakse in "izigraval" pravila
javnega naročanja na način, da je ustanavljal nove, "čiste"
gospodarske družbe, s katerimi je nastopal v postopkih javnega naročanja.[11]
17. Razlogi, ki so narekovali sprejetje
izpodbijane določbe, so sami po sebi razumni. Država namreč mora zagotoviti
učinkovite mehanizme, s katerimi se preprečujejo slabe poslovne prakse pri
javnih naročilih, saj je le tako mogoče zagotoviti pošteno konkurenco med
ponudniki. Vendar pa v okviru testa razumnosti Ustavno sodišče ne preizkuša le,
ali je razlog, ki je narekoval razlikovanje med pravnimi položaji, sam po sebi
razumen, temveč tudi, ali je stvarno utemeljen glede na predmet zakonodajnega
urejanja in cilje, ki jih želi zakonodajalec pri tem doseči. Izbrani kriterij
razlikovanja mora biti v razumni povezavi s predmetom (različnega) pravnega
urejanja (tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-355/98 z dne 22. 3. 2001,
Uradni list RS, št. 28/01, in OdlUS X, 56).
18. Kot je že bilo pojasnjeno, je eden izmed
temeljnih ciljev urejanja javnih naročil, da država gospodarno, učinkovito in
uspešno porablja javna sredstva. Pri tem je dopustno, da zakonodajalec uveljavi
kot razlog razlikovanja med ponudniki to, ali so člani poslovodstva ali
nadzornega organa ponudnika osebe, ki so s svojim ravnanjem povzročile stečajni
postopek ali druge t. i. insolvenčne postopke. Če bi zakonodajalec razlikoval
med ponudniki na podlagi tega kriterija, bi bilo to razlikovanje v razumni
povezavi s predmetom (različnega) urejanja. Vendar je zakonodajalec ta kriterij
presegel z vzpostavitvijo neovrgljive domneve, ki se nanaša tudi na položaje,
ko vzrokov za navedene insolvenčne postopke ni mogoče pripisati ravnanju
posameznih oseb, četudi so bile v obdobju zadnjih dveh let pred iztekom roka za
oddajo ponudb v postopku javnega naročanja v položaju člana poslovodstva ali
nadzornega organa ali družbenika z lastniškim deležem, večjim od 25 odstotkov.
Tako razlogi za razlikovanje med ponudniki, ki se potegujejo za pridobitev
javnega naročila, niso v razumni povezavi s predmetom pravnega urejanja, zato
za razlikovanje med njimi ni podan stvarno upravičen razlog.
19. Izpodbijana ureditev tako ne izpolnjuje
pogojev, ki jih za razlikovanje ponudnikov zahteva drugi odstavek 14. člena
Ustave. Zaradi neskladja z drugim odstavkom 14. člena Ustave je Ustavno sodišče
drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 razveljavilo (1. točka izreka).
Ker je Ustavno sodišče izpodbijano določbo razveljavilo že zaradi neskladja z
drugim odstavkom 14. člena Ustave, preostalih zatrjevanih protiustavnosti ni
preizkušalo.
Presoja tretjega odstavka 47. člena in
četrtega odstavka 48. člena ZJNVETP
B. – III.
20. Tretji odstavek 47. člena ZJNVETPS
določa, da lahko pogoji in pravila za ugotavljanje sposobnosti iz prejšnjega
odstavka istega člena vključujejo razloge za izločitev iz 42. člena ZJN-2. Če
gre za naročnika naročnik po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS,
morajo ti pogoji in pravila vključevati razloge za izločitev iz prvega,
drugega, četrtega in sedmega odstavka 42. člena ZJN-2. Četrti odstavek 48.
člena ZJNVETPS pa vsebuje vsebinsko enaki določbi za primere, ko gre za odprti
postopek, postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, postopek oddaje
naročila male vrednosti, postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali
postopek s pogajanji.
21. Izpodbijane določbe ZJNVETPS se med
drugim sklicujejo na drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, za katero
je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo. Iz enakih razlogov,
kot je protiustavna navedena določba ZJN-2, sta v tem delu protiustavna tudi
tretji odstavek 47. člena in četrti odstavek 48. člena ZJNVETPS. Zato ju je
Ustavno sodišče razveljavilo v delu, v katerem se nanašata na drugo alinejo
četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 (2. točka izreka).
C.
22. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na
podlagi 43. člena ZUstS in tretje alineje tretjega odstavka 46. člena
Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v
sestavi: podpredsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodnika dr. Mitja
Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič –
Horvat, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo
soglasno.
mag. Miroslav Mozetič
Podpredsednik
Opombe:
[1] Med postopkom pred Ustavnim sodiščem se
je nad družbo Zvon Dva Holding začel stečajni postopek – sklep Okrožnega
sodišča v Mariboru št. St 655/2011 z dne 12. 1. 2012.
[2] Prim. J. M. Fernández Martín, The EC
Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Claredon Press, Oxford 1996,
str. 40.
[3] Prim. P. Černigoj, v IV. posvetovanje:
Aktualna vprašanja gospodarskih poslov, Zbornik referatov Rogaška Slatina 13.
do 15. junija 1996, Inštitut za gospodarsko pravo, Maribor 1996.
[4] B. Zabel, Pravo javnih naročil, Gospodarski
vestnik, Ljubljana 1997, str. 18. Glej tudi Evropska komisija, Green Paper;
Public Procurement in the European Union: Exploring the Way Forward, COM(96)
583, november 1996, ki razume v tem smislu večkrat ponovljeno načelo vrednost
za denar (value for money).
[5] Prim. tudi drugo uvodno izjavo Direktive
2004/18.
[6] Povzeto po Evropska komisija, Green paper
on the modernisation of EU public procurement policy – Towards a more efficient
Public Procurement Market, COM(2011) 15, januar 2011, str. 48.
[7] Prim. tudi ustavnosodno presojo vprašanj,
povezanih s koncesijami: v postopku oddaje koncesije mora biti omogočeno, da
lahko vsakdo pod enakimi pogoji pridobi koncesijo – odločbi Ustavnega sodišča
št. U-I-98/04 z dne 9. 11. 2006, Uradni list RS, št. 120/06, in OdlUS XV, 78,
in št. U-I-3/02 z dne 18. 11. 2004, OdlUS XIII, 76, in Uradni list RS, št.
132/04.
[8] Tudi v nemški ustavnosodni presoji
položaj ponudnika ni varovan v okviru svobodnega opravljanja poklica (12. člen
Temeljnega zakona), temveč v okviru splošnega načela enakosti iz 3. člena
Temeljnega zakona. Glej npr. sodbi št. 1BvR 261/10 z dne 11. 8. 1993 in št. 1
BvR 1160/03 z dne 13. 6. 2006. Enako je tudi stališče pravne teorije, prim.
npr. P. F. Bultmann, Beihilfenrecht und Vergaberecht: Beihilfen und öffentliche
Aufträge als funktional äquivalente Instrumente der Wirtschaftslenkung – ein
Leistungsvergleich, Mohr Siebeck, Tübingen 2004, str. 238; H. Barth, Das
Vergaberecht außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien, Peter
Lang Verlag, Frankfurt ob Majni 2010, str. 181.
[9] Prim. tudi T. Pollmann, Der
verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht,
Duncker & Humblot, 2009, str. 43 in nasl.
[10] Obrazložitev amandmaja k 18. členu
ZJN-2C (EPA 1624-IV).
[11] Magnetogram 25. seje Državnega zbora z
dne 4. 3. 2011 (EPA 1624-IV).